Dispute Resolution

Austria: Sleeping Beauty No More – Investor-State Dispute Settlement

Foreign investors engage in risky business. Investment treaties provide them with substantive legal protection against adverse acts of the host state. The respective mechanisms are by now well tested in international law. To secure full access to such protection, however, certain considerations of dispute settlement should inform the investment decision.

Standards of protection

The heated and not always purely objective public debate over the Transatlantic Trade and Investment Partnership, the ambitious political project of creating a Free Trade Area between Europe and the Unites States, has been dominated by the proposed provisions on Investor-State Dispute Settlement (“ISDS“). The concept is far from innovative. ISDS has been an integral part of the international legal order for quite some time. The very first bilateral investment treaty containing an ISDS mechanism was concluded between Germany and Pakistan in 1959. Over the years, the number of (bilateral) investment treaties has grown quite impressively, exceeding 3,000 today.

Investment treaties are concluded between two or more states in order to establish safeguards for investors of one contractual state investing in another contractual state, ie, the host state. Usually, these treaties lay down certain standards of protection. These standards include guarantees of non-discrimination against foreign investors, fair and equitable treatment, compensation in cases of expropriation, and the free transfer of funds. ISDS is the legal mechanism that ensures that these standards are adhered to. It allows investors, on their own motion, to call upon specialised international investment tribunals for a legal review of the treatment afforded to them by the host state.

The principal institution administering investment disputes is the World Bank’s International Centre for Settlement of Investment Disputes (“ICSID“). Non-institutional ISDS regularly involves investment tribunals set up under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (“UNCITRAL“).

Access to protection

Investment protection does not occur in a vacuum. Access to the ISDS mechanisms contained in investment treaties requires (i) an investment in the territory of another state party to the investment treaty, ie, the host state, made by (ii) an investor who is a national of one of the state parties to the investment treaty.

What qualifies as an “investment” can vary significantly from case to case. Investment treaties usually give definitions of what constitutes an “investment”. These definitions are usually open-ended and cover both direct and portfolio investments, ie, a passive investment of securities in a portfolio. Many investment treaties refer to “every kind of asset” followed by an illustrative but normally non-exhaustive list of assets.

The term “investor” encompasses both natural persons and legal entities. As the most important requirement, an investor must have the nationality of a state party to the investment treaty that is different from that of the host state. The nationality of a legal entity is typically defined by its place of incorporation, its “siege social”, the nationality of a controlling shareholder, or a combination of these criteria.

Dogmatically, investment treaties can be divided into two broad categories depending on the standards they lay down for the interpretation of the term “investor”. Investment treaties of the first category lay down a rather general standard, requiring the investor to be a legal entity organised in accordance with the law applicable in a contracting state. The second category of investment treaties requires both incorporation and a certain level of control to be exercised (by the investor).

The good news for investors is that international investment tribunals do not apply these standards in an absolute manner. With regard to the first category of investment treaties, arbitral tribunals have refrained from engaging in substantive investigations into the structure of companies, especially if that would require a lifting of the corporate veil. The standard under the second category of investment treaties implies a more restrictive approach as to who qualifies as an investor. However, in recent years arbitral tribunals have adopted a more lenient stance as to the required level of control to be exercised.

Bearing in mind these different standards, it is thus relatively unproblematic to qualify as an investor under an investment treaty. Due to the great variance in corporate structures, a corporate investor might even qualify as a national of not only one but several states and thus gain protection under more than just one investment treaty. For example, incorporating a subsidiary in one jurisdiction and exercising control from another jurisdiction might allow the investor to be protected under two different investment treaties, one that requires mere incorporation and one that requires actual control.

Against this background, it is thus recommendable that the investor conducts a preliminary analysis of the investment treaties concluded by the prospective host state before moving ahead on the investment decision. The focus of such analysis should rest on the definitions of the terms “investor” and “investment” given in those treaties. This will serve the purpose of affording full protection to the intended investment, ie, direct access to international arbitration and, effectively, the right to seek monetary compensation for breaches, by the host state, of the protection guaranteed by it under international law.

ISDS is not a revolutionary invention for the purposes of the EU-US Free Trade Area. The proverbial “Sleeping Beauty” for a long time, it has shown some heartening signs of life in recent years as investors around the globe seek the legal protection afforded to them under international investment treaties. This trend is likely to continue in the years to come.

Österreich: Dornröschen schläft längst nicht mehr: Investitionsschutz und Schiedsgerichtsbarkeit

Ausländische Investoren gehen oftmals ein großes Risiko ein. Investitionsschutzabkommen bieten ihnen effektiven rechtlichen Schutz vor unfairer Behandlung im Gaststaat. Die im Völkerrecht verankerten Mechanismen haben sich inzwischen bewährt. Um uneingeschränkten Schutz zu genießen, sollten Überlegungen betreffend die Beilegung von Streitigkeiten in die Investitionsentscheidung einfließen.

Dornröschen schläft längst nicht mehr: Investitionsschutz und Schiedsgerichtsbarkeit

Ausländische Investoren gehen oftmals ein großes Risiko ein. Investitionsschutzabkommen bieten ihnen effektiven rechtlichen Schutz vor unfairer Behandlung im Gaststaat. Die im Völkerrecht verankerten Mechanismen haben sich inzwischen bewährt. Um uneingeschränkten Schutz zu genießen, sollten Überlegungen betreffend die Beilegung von Streitigkeiten in die Investitionsentscheidung einfließen.

Schutzstandards

Die hitzige und nicht immer objektiv geführte öffentliche Debatte über das Transatlantische Freihandelsabkommen, das ehrgeizige politische Projekt zur Schaffung einer Freihandelszone zwischen Europa und den Vereinigten Staaten, wird von den vorgeschlagenen Bestimmungen zur Streitbeilegung zwischen Staat und Investoren (“ISDS“) dominiert. ISDS ist jedoch bei Weitem kein neues Konzept, sondern bereits seit geraumer Zeit ein integraler Bestandteil des Völkerrechts. Das erste bilaterale Investitionsschutzabkommen mit ISDS Mechanismus wurde bereits im Jahr 1959 zwischen Deutschland und Pakistan abgeschlossen. Heute gibt es mehr als 3.000 solcher (bilateralen) Investitionsschutzabkommen.

Investitionsschutzabkommen werden zwischen zwei oder mehreren Staaten abgeschlossen. Durch sie werden Investoren eines Vertragsstaates insofern geschützt, als bestimmte Schutzstandards für Investitionen im anderen Vertragsstaat verbrieft werden. Zu diesen Standards gehören Garantien der Nichtdiskriminierung von ausländischen Investoren, faire und gerechte Behandlung, Entschädigungen für Enteignungen, sowie dafür, Gelder aus dem Gaststaat ausführen zu können. ISDS ist jener rechtliche Mechanismus, der die Einhaltung dieser Schutzstandards sicherstellen soll. Es erlaubt einem ausländischen Investor gegen einen Gaststaat ein Schiedsverfahren vor einem spezialisierten internationalen Schiedsgericht einzuleiten. In diesem Schiedsverfahren werden die Handlungen des Gaststaates hinsichtlich der von ihm garantierten Schutzstandards überprüft.

Die wichtigste Institution zur Verwaltung von Investitionsstreitigkeiten ist das International Centre for Settlement of Investment Disputes (“ICSID“). ISDS findet im nicht-institutionellen Rahmen häufig vor unabhängigen Schiedsgerichten nach den Schiedsregeln der Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (UNCITRAL) statt.

Durchsetzung der Schutzstandards

Investitionsschutz findet nicht in einem Vakuum statt. Der Zugang zu ISDS in Investitionsschutzabkommen erfordert (i) eine Investition im Gebiet eines anderen Vertragsstaates des Investitionsschutzabkommens, d.h. im Gaststaat, die von (ii) einem Investor, der Staatsangehöriger einer der Vertragsparteien des Investitionsabkommens ist, getätigt wurde.

Die Definition des Begriffes “Investition” ist von Abkommen zu Abkommen unterschiedlich. Investitionsschutzabkommen definieren üblicherweise den Begriff “Investition”. Diese Definitionen sind oft weit gefasst und decken sowohl Direkt- als auch Portfolioinvestitionen, also die passive Anlage von Wertpapieren in einem Portfolio, ab. Viele Investitionsschutzabkommen sprechen in diesem Zusammenhang von “allen Arten von Vermögenswerten”, gefolgt von einer, in der Regel, deklarativen Aufzählung von Vermögenswerten.

Der Begriff “Investor” umfasst sowohl natürliche als auch juristische Personen. Die wichtigste Voraussetzung ist, dass der Investor die Staatsangehörigkeit eines Vertragsstaates des Investitionsschutzabkommens besitzt. Hierbei darf es sich jedoch nicht um die Staatsangehörigkeit zum Gaststaat handeln. Die Staatsangehörigkeit einer juristischen Person wird in der Regel durch ihren Gründungsort bestimmt, dem sogenannten “Geschäftssitz”, oder es wird an die Staatsangehörigkeit eines Hauptaktionärs angeknüpft. Auch eine Kombination dieser Kriterien wurde bereits vertreten.

Dogmatisch können Investitionsschutzabkommen abhängig von der Definition des Begriffs “Investor” in zwei Kategorien unterteilt werden. Investitionsschutzabkommen der ersten Kategorie sehen weite Schutzstandards vor und fordern lediglich, dass es sich bei dem Investor um eine juristische Person handelt, die in Übereinstimmung mit dem nationalen Recht eines Vertragsstaates gegründet wurde. Die zweite Kategorie der Investitionsabkommen erfordert zusätzlich, dass der Investor auch ein gewisses Maß an Kontrolle über diese juristische Person ausübt.

Die gute Nachricht für Investoren ist, dass internationale Schiedsgerichte diese Standards nicht zu strikt auslegen. Im Hinblick auf die erste Kategorie von Investitionsschutzabkommen haben Schiedsgerichte generell davon abgesehen, eine genaue Untersuchung der Unternehmensstruktur vorzunehmen, vor allem in jenen Fällen, wo dies zu Fragen einer möglichen Durchgriffshaftung führen würde. Die zweite Kategorie der Investitionsschutzabkommen geht restriktiver mit der Frage um wer denn genau als Investor zu qualifizieren ist. In den vergangenen Jahren war hier eine tolerantere Haltung der Schiedsgerichte in Bezug auf das Kontrollerfordernis zu beobachten.

Angesichts dieser unterschiedlichen Standards ist es relativ unproblematisch Investorenstatus im Sinne eines Investitionsschutzabkommens zu erlangen. Aufgrund der Vielfalt an Unternehmensstrukturen könnte ein Investor sogar als Staatsangehöriger mehrerer Staaten qualifiziert werden und somit unter dem Schutz gleich mehrerer Investitionsschutzabkommen stehen. Beispielsweise könnte die Niederlassung in einer Jurisdiktion und die tatsächliche Kontrollausübung in einer anderen dazu führen, dass der Investor durch zwei verschiedene Investitionsschutzabkommen geschützt ist: durch ein Abkommen, das lediglich den Geschäftssitz auf dem Staatsgebiet eines Vertragsstaates verlangt und eine zweites Abkommen, das tatsächliche Kontrollausübung erfordert.

Es ist daher jedenfalls empfehlenswert, dass ein Investor, noch bevor er seine Investitionsentscheidung trifft, eine Analyse der Investitionsschutzabkommen des zukünftigen Gaststaates durchführt. Der Fokus einer solchen Analyse sollte auf den Definitionen der Begriffe “Investor” und “Investition” in den jeweiligen Investitionsschutzabkommen liegen. Auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass der beabsichtigten Investition voller Schutz zukommt, nämlich in der Form des direkten Zugangs zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit und des Rechts, Schadenersatz für durch den Gaststaat zu verantwortende Verletzungen von völkerrechtlich garantierten Schutzstandards, zu fordern.

ISDS ist keine revolutionäre Erfindung für die Zwecke der Freihandelszone EU-USA. In den letzten Jahren hat das lange Zeit sprichwörtliche “Dornröschen” einige deutliche Lebenszeichen von sich gegeben. Investoren weltweit berufen sich auf ihre Rechte nach den durch internationale Investitionsschutzabkommen garantierten Schutzstandards. Dieser Trend dürfte sich in den kommenden Jahren fortsetzen.