Regulatory

Austria: The Best or the Cheapest Bid? Which Will Prevail?

After decades of procuring at the lowest price “the race to the bottom on price” will be restricted by making quality and innovation a key issue for public procurements.

The dictatorship of the lowest price

Public procurement1 has been driven by the overarching ideology of the “race to the bottom on price” for services. The post-financial crisis of 2008 influenced this macroeconomic and budgetary development unfavorably, and caused contracting authorities to increase the application of the lowest price criterion, in order to save money. Other than necessary cost savings, the simpler handling and high grade of transparency have been the main drivers for awarding contracts on the principle of the lowest price. However, considering the economic power and strength of public procurement in Europe (19% of the European GDP derives from public procurement) it goes without saying that the so-called “race to the bottom on price” has multiple significant effects on the supplier market. Experience has shown that awarding public contracts at the lowest price, contributes among others to ruinous price wars, destructive competition in the relevant industry as well as social and wage dumping.

Paradigm shift in European public procurement

The new procurement regime (directives 2014/23/EC, 2014/24/EC and 2014/25/EC) moves away from contracts based on the lowest price only, towards the most economically advantageous tender (“MEAT”), based on quality and price criteria. The aim is to provide better quality value for taxpayers, by setting out new award criteria that place more emphasis on innovation and the environmental and social aspects of the bid. Therefore contracting authorities shall be encouraged to choose award criteria that allow them to obtain high-quality works, supplies, and services that are optimally suited to their needs (instead of cutting the costs of services, without considering the impact on the quality of service provision and on the working conditions of the workforce). However, the best price quality criteria will not become mandatory in future since the MEAT criterion also covers the award on only the lowest price. According to the directives, the member states shall be in the position to decide that MEAT shall be the only criterion to be used to evaluate bids for certain contracts, when translating the directive into national law. Thereby the directive marks a further step in stopping the “race to the bottom approach” used by public authorities.

Only the best shall prevail – the Austrian approach

Up to now Austria followed the majority of the European procurement regimes by providing contracting authorities more or less free choice when it comes to the selection of the award criteria, provided that the quality standards are described with sufficient precision. Below the threshold and in the utilities sector in general, contracting authorities have been free to choose between the (lowest) price criterion, and the best price / quality ratio in making their procurement decisions. Aiming to fight wage dumping and foster the participation of small and medium sized enterprises (“SMEs”) those rules will change significantly by 2016: According to the 2016 amendment of the Austrian Federal Procurement Act, the best price / quality ratio will become mandatory for certain (enumerated) procurement procedures namely service and supply contracts as well as construction contracts exceeding EUR 1 million. Moreover – in order to avoid “fig-leaf” quality criteria2 – the price and quality criteria must be weighed in future so to ensure a realistic influence of the quality criteria on the evaluation of the most economically advantageous tender. Hence, in future the lowest price criteria will increasingly become the exception when it comes to award criteria while the best price / quality ratio is expected to become the rule (in Austria).

The other side of the coin

Considering the main driver for pushing forward the best price quality ratio, namely fostering innovation, it is clear that the establishment of certain quality criteria will stimulate innovative procurements. However, there is also a significant downside when applying the best price quality criteria, and therefore the Austrian approach has been heavily criticised by both, contracting authorities and construction industry representatives of the construction industry. Both claim that due to the high technical standardisation in the construction business, the application of further (quality) criteria is not reasonable, and causes significant additional workload and risks. In addition MEAT procurements (also considering certain quality aspects of the bids) are simply more expensive than lowest price procurements. Besides, the fact that lowest price procurements obtain lower prices by the virtue of their nature, MEAT tenders also cause significantly higher efforts and costs for both, bidders and contracting authorities for preparing the bids and the tender procedures (eg, they require the development and application of objective and transparent evaluation systems). Furthermore meat tenders are likely to be less objective and transparent when it comes to the award decision, as numbers tend to be “self-explaining”. There is also no guarantee that MEAT tenders will reduce price wars or social dumping; bidders who provide poor quality will try harder to win the tender by offering an even lower price. Lastly, there are situations (especially when it comes to the procurement of highly standardised services, supplies or works), when the lowest price due to the nature of the procurement, and the demand of the contracting authority provides for the best price quality ratio. It remains to be seen how business will respond, and what if any additional costs will be added to “pay for” the move towards procurements based on quality and price criteria.

Experience has shown that awarding public contracts at the lowest price, contributes to ruinous price wars, destructive competition in the relevant industry as well as social and wage dumping

1
Public procurement means the purchasing by public sector bodies and certain utility sector bodies of contracts for goods, works or services. Public procurement law regulates such purchasing activities in order to open up the EU’s public procurement market to competition, to prevent “buy national” policies and to promote the free movement of goods and services.
2
Fig leaf criteria means that in situations where the best price / quality ration is mandatory, quality will be weighted so low (eg 1% of 100%) that in fact the contract will be awarded based on the lowest price criteria.

Austria: Billigstbieter oder Bestbieter? Wer soll sich durchsetzen?

Nach Jahrzehnten der Vergabe zum Billigstbieterprinzip soll das Rennen um den niedrigsten Preis durch den verstärkten Fokus auf Qualität und Innovation im Rahmen von öffentlichen Beschaffungen verdränkt werden.

Die Diktatur des Billigstbieterprinzips

Die öffentliche Auftragsvergabe1 wurde jahrelang durch die Ideologie des Wettlaufs um die niedrigsten Preise geprägt. Die Finanzkrise im Jahr 2008 hat die bereits angespannte Haushaltssituation noch weiter verschärft und öffentliche Auftraggeber vermehrt dazu veranlasst, Aufträge (ausschließlich) an den Billigstbieter zu vergeben, um weitergehende Einsparungen zu realisieren. Neben dem Erfordernis nach Kostensenkungen lagen die Ursache für den massiven Rückgriff auf das Billigstbieterprinzip aber auch insbesondere in der erleichterten Anwendbarkeit und der höheren Transparenz dieser Vergabeart. Im Lichte der wirtschaftlichen Macht und Stärke des öffentlichen Beschaffungswesens in Europa (in der EU belaufen sich öffentliche Beschaffungen etwa auf 19 % des BIP des gesamten in der EU erzielten Einkommens) hat der sogenannte “Wettlauf um den niedrigsten Preis” allerdings signifikante und vielfältige Auswirkungen auf den Anbietermarkt. Die Erfahrung hat gezeigt, dass die Anwendung des Billigstbieterprinzips zu ruinösen Preiskämpfen, einem tlw zerstörerischen Verdrängungswettbewerb und Sozialdumping im jeweiligen Marktsegment führt.

Paradigmenwechsel im europäischen Vergaberecht

Das neue europäische Vergaberegime (Richtlinien 201423, 201424 und 201425) wendet dem Billigstbieterprinzip den Rücken zu und fordert zukünftig die Vergabe zugunsten des wirtschaftlich günstigsten Angebots auf Grundlage von Qualitäts- und Preiskriterien (“Bestbieterprinzip”). Ziel ist es, für die Steuerzahler durch neue Zuschlagkriterien, die mehr Gewicht auf Innovation sowie soziale und ökologische Aspekte des Angebots legen, “qualitätsvolle” Beschaffungen zu tätigen. Zu diesem Zweck sollen öffentliche Auftraggeber ermutigt werden, Zuschlagskriterien auszuwählen, die es ihnen ermöglichen, qualitative hochwertige Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauleistungen zu beziehen, die auf deren Bedarf optimal zugeschnitten sind (anstatt die Preise weiterhin zu reduzieren, ohne die Auswirkungen auf die Qualität der Leistung, die Arbeitsbedingungen und die Löhne entsprechend zu berücksichtigen). Die Anwendung des Bestbieterprinzips auf Grundlage von Qualität und von Preiskriterien hat jedoch auch zukünftig nicht zwingend zu erfolgen, zumal das “wirtschaftlich günstigste Angebot” ebenso die Vergabe zugunsten des niedrigsten Preises erfasst. Ausweislich der Richtlinien sollen zukünftig die Mitgliedsstaaten im Rahmen der Implementierung der Richtlinien in nationales Recht entscheiden, ob das Bestbieterprinzip zwingend für spezielle Vergaben zur Anwendung gelangen soll.

Zwingendes Bestbieterprinzip – der österreichische Weg

Bisher konnten öffentliche Auftraggeber in Österreich – wie auch in den meisten der Mitgliedsstaaten – mehr oder weniger frei zwischen der Anwendung des Bestbieterprinzips und des Billigstbieterprinzips wählen, vorausgesetzt, die Qualitätsstandards waren hinreichend genau beschrieben. Im Unterschwellenbereich und im Sektorenbereich hatten öffentliche Auftraggeber vollkommene Wahlfreiheit, ob die Vergabe zum niedrigsten Preis oder zum besten Preis/Qualität Verhältnis erfolgen soll. Mit dem Ziel, Sozialdumping “den Kampf anzusagen” und die Beteiligung von KMUs zu erhöhen, werden sich diese Regeln ab 2016 signifikant ändern: Gemäß der Bundesvergabegesetz-Novelle 2016 hat das Bestbieterprinzip bei speziellen (taxativ aufgezählten) Vergabeverfahren zwingend zur Anwendung zu gelangen, nämlich sowohl bei der Vergabe von Dienstleistungs- und Lieferaufträgen als auch bei der Vergabe von Bauaufträgen über EUR 1 Million. Um sog “Feigenblattkriterien“sup>2 zu vermeiden, müssen die Qualitätskriterien darüber hinaus zukünftig so gewichtet werden, dass diese einen realistischen Einfluss auf die Bestbieterermittlung zu haben. Es ist daher davon auszugehen, dass zukünftig das Billigstbieterprinzip zur Ausnahme wird, während das Bestbieterprinzip die Regel wird.
wird.

Die Schattenseite

Unter Berücksichtigung der wesentlichen Treiber zur Förderung des Bestbieterprinzips, der Förderung von Innovation, ist klar, dass die Einführung von bestimmten Qualitätskriterien innovative Beschaffungen vorantreiben wird. Allerdings hat die Anwendung des Bestbieterprinzips auch wesentliche Nachteile, weshalb der österreichische Zugang sowohl von Auftraggebern wie auch von Bietern (insb in der Bauindustrie) teilweise heftig kritisiert wurde: Beide haben im Wesentlichen beklagt, dass die Anwendung zusätzlicher Qualitätskriterien aufgrund der hohen technischen Standardisierung in der Bauindustrie nicht sinnvoll ist und signifikante Zusatzaufwendungen und Risiken verursacht. Darüber hinaus sind Beschaffungen nach dem Bestbieterprinzip (auch unter Berücksichtigung bestimmter qualitativer Angebotsanforderungen) schlicht teurer, als Vergaben nach dem Billigstbieterprinzip. Neben der Tatsache, das Billigstbieter-Vergaben naturgemäß niedrigerer Angebotspreise erzielen, verursachen Bestbieter-Vergaben auch für Auftraggeber und Bieter einen signifikanten Mehraufwand und höhere Kosten bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlage und der Angebote (so erfordert eine Bestbieterausschreibung etwa die Entwicklung und Anwendung eines objektive und transparenten Bestbietersystems). Darüber hinaus sind Vergaben nach dem Bestbieterprinzip tendenziell weniger transparent und objektiv wenn es zur Bestbieterermittlung kommt, zumal Zahlen stets selbsterklärend sind. Ebenso wenig ist garantiert, dass Ausschreibungen nach dem Bestbietersystem ruinösen Wettbewerb oder Sozialdumping (dauerhaft) verhindern oder reduzieren werden, da Bieter mit einer schlechten Qualität umso stärker und intensiver versuchen werden, die schlechte Qualität mittels eines günstigeren Preises zu kompensieren und so die Ausschreibung zu gewinnen. Schließlich gibt es Situationen (insbesondere bei der Beschaffung standardisierter Dienstleistungen, Produkten oder Bauleistungen), in denen der niedrigste Preis im Lichte der Natur des Beschaffungsvorhabens den Bedarf des öffentlichen Auftraggebers schlicht am besten erfüllt. Es bleibt daher abzuwarten, wie der Markt reagiert und welche zusätzlichen Kosten für den Weg Richtung Bestbieterprinzip zu bezahlen sind.

Die Erfahrung hat gezeigt, dass die Anwendung des Billigstbieterprinzips zu ruinösen Preiskämpfen, zerstörerischen Verdrängungswettbewerb und Sozialdumping im jeweiligen Marktsegment führt.

1
Unter “öffentlicher Auftragsvergabe” wird die Beschaffung von Dienstleistungen, Lieferungen und Bauleistungen durch die öffentlichen Hand sowie spezielle Sektorenauftraggeber verstanden. Das Vergaberecht regelt entsprechende Beschaffungsaktivitäten, um den europäischen Beschaffungsmarkt für Wettbewerb zu öffnen und den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr zu fördern.
2
Unter “öffentlicher Auftragsvergabe” wird die Beschaffung von Dienstleistungen, Lieferungen und Bauleistungen durch die öffentlichen Hand sowie spezielle Sektorenauftraggeber verstanden. Das Vergaberecht regelt entsprechende Beschaffungsaktivitäten, um den europäischen Beschaffungsmarkt für Wettbewerb zu öffnen und den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr zu fördern.