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Austria: Transitional Services Agreements – A Cornerstone in M&A Transactions

Transitional services are key to the successful integration of a target business after the closing of an M&A transaction.

What are “transitional services”?

Background

Many businesses transferred in the course of M&A transactions (“Target Businesses”) are dependent on intra-group services such as information and communication technology (“ICT”) services (eg, regulatory reporting tools, telecommunication), HR-services (eg, payroll services), infrastructure-services (eg, office space, machinery) and other services (eg, canteen, car fleet management, sales support, trademark licenses). The providers of such services (ie, the seller or other group companies) commonly service only other group companies but no third parties, including, in particular, former group companies that are carved-out as a consequence of the M&A transaction.

Dilemma

Whereas the seller of a Target Business usually wants a clear out from the target business at the closing of the transaction, a buyer obviously seeks the seamless continuation of the Target Business. This creates a dilemma, as most of the services described above are not replaceable within a short time (eg, between signing and closing).

The solution to the dilemma

This dilemma is commonly solved by the provision of selected intra-group services by the seller (or its relevant affiliate) for an interim period in order to allow the buyer and the Target Business to find a replacement and to accomplish a smooth transition to the new service provider. The services provided during this interim period are commonly referred to as “transitional services” and are regularly governed by “transitional services agreements” (“TSA”).

Key elements of a TSA

Framework TSA

Transitional services are often provided between multiple parties on each side (eg, by the HR entities of a group to multiple target companies that are being carved out). In such cases, framework TSAs are concluded between the seller and the buyer as principals of the M&A transactions. On the basis of such framework TSAs, the service providers and recipients enter into service level agreements (“SLAs”) that specify the services and other relevant details.

Scope of services

The scope of transitional services is the most critical element for the TSA. A scope that is too broad may be burdensome on the service provider; a scope that is too narrow may cause the interruption of the target business.

The scope should be as detailed as possible, avoiding generic descriptions (eg, not “IT services” but “provision of the following software applications: [x], [y] and [z] for up to [x] users”).

Since the risk of missing (crucial) services lies with the buyer, the buyer may request a “missed services” provision, which allows the Target Business to request services that are not specified in the TSA (ie, which were missed) but that have been provided in the past.

Service charges

In many cases (depending on the negotiating power of the parties), transitional services are rendered without separate consideration. However, in most cases, a separate consideration (charges) will be charged for the services. Common mechanisms to determine charges include (i) fixed pricing, (ii) “at cost” or “cost plus” (cost plus a specified mark-up) and (iii) time and material. In many cases, no benchmark for the pricing exists, so the parties will have to carefully consider which pricing mechanism works best.

In larger TSAs, a buyer will request a “most favoured nation” clause, which forces the service provider to offer to the service receiver the best terms that the service provider offers to other parties for the same services.

Service levels

For each transitional service, the TSA should specify the relevant service levels that must be met and which key performance indicators (“KPIs”) apply to test if and to what extent a service level has been met. Again, in many cases, no benchmarks on service levels and KPIs exist and must thus be developed. The services levels and KPIs should again be specified in as much detail as possible, avoiding generic descriptions (eg, “existing service levels apply”). Examples of service levels include (i) delivery within a certain timeframe, (ii) responsiveness of IT support (eg, within [x] hours in case of a critical IT disruption and within [y] hours in other cases) and (iii) no interruption of functionality.

The TSA should then further define what happens if a KPI is not met, from what time a default occurs, whether minor defaults qualify as “defaults,” and which default categories exist (eg, “minor”, “major” and “critical” defaults), which may be relevant for the applicable remedy.

Remedies

Since the flawless provision of transitional services is often crucial for the seamless continuation of the target business and since the disruption of a target business may cause damages that cannot be compensated with money (or at least the damage may not be easily determinable), a Buyer will want to specify appropriate remedies that are available in case of a default. Depending on the category of default, the remedies may include (i) restitution-in-kind, (ii) monetary compensation of damages, or (iii) contractual penalties.

Common legal issues

The provision of transitional services must be thoroughly analysed from a legal perspective. In our experience, the following legal issues are most likely to arise:

Third party rights / right to sublease: Transitional services are sometimes sourced in turn from third party providers (this is particularly often the case for ICT service and licences). The underlying legal arrangements may prohibit the service provider from servicing non-affiliated parties. The explicit consent of the third party is therefore required for the provision of transitional services.

Employee rights: Employees of the seller who (exclusively) provided services to the target business may claim that they have a right to be employed with the target business under applicable labour laws (particularly laws implementing the European Union Business Transfers Directive).

Regulatory requirements / restrictions: Transitional services may be subject to applicable regulatory requirements if the target business itself is regulated (eg, banking or insurance businesses). The outsourcing of certain core-functions to non-related persons may thus require approvals by the competent regulator.

Data protection / banking secrecy: The provision of services itself may be subject to applicable data protection and banking secrecy limitations that must be considered when drafting and negotiating the TSA.

A key element to successfully carving out a target business is the detailed preparation for, and thorough implementation of, transitional services. Such preparation and implementation must cover not only the operational aspects, but also the legal aspects of transitional services.

Österreich: Transitional Services Agreements – Ein wesentliches Element von M&A Transaktionen

Die Vereinbarung von Übergangsleistungen ist Wesentlich für die erfolgreiche Integration eines Unternehmens nach Vollzug der Transaktion.

Was ist mit “Übergangsleistungen” gemeint?

Hintergrund

Viele Unternehmen, die im Rahmen einer M&A Transaktion übertragen werden, sind abhängig von Leistungen von verbundenen Unternehmen, wie zB IT und Kommunikation, HR-Dienstleistungen (zB Lohnverrechnung), Infrastruktur (zB Büroräumlichkeiten, Maschinen) und andere Leistungen (wie zB Kantine, Fuhrparkmanagement, Vertrieb, Markenverwaltung). Die jeweiligen Leistungserbringer (i.e. der Verkäufer oder andere Gesellschaften aus der Verkäufer-Sphäre) erbringen diese Leistungen üblicherweise nur an andere Gruppengesellschaften und treten sonst damit nicht am Markt auf. Mit Ausscheiden eines Unternehmens aus einer Gruppe fällt das Unternehmen damit grundsätzlich aus dem Kreis der Begünstigten und Berechtigten dieser Gruppenleistungen.

Dilemma

Während ein Verkäufer üblicherweise mit Vollzug eine klare Abtrennung aller Leistungs- und Rechtsbeziehungen zum verkauften Unternehmen erreichen möchte (“clean cut”), wird ein Käufer üblicherweise ein großes Interesse an der nahtlosen Weiterführung des Unternehmens haben. Und da die oben beschriebenen Gruppenleistungen oft nicht bis zum Vollzug durch Leistungen von Dritten ersetzt werden können, ist das Dilemma perfekt.

Lösung des Dilemmas

Dieses Dilemma wird üblicherweise dadurch gelöst, dass Käufer und Verkäufer vereinbaren, bestimmte Gruppenleistungen auch nach Vollzug der Transaktion für einen begrenzen Zeitraum zu erbringen, um dem Käufer und dem verkauften Unternehmen es zu ermöglichen, für die ehemaligen Gruppenleistungen einen neuen Leistungserbringer zu finden. Die während dieses Übergangszeitraums zu erbringenden Leistungen nennt man “Übergangsleistungen” (transitional services) und die Vereinbarung über die Erbringung von Übergangsleistungen nennt man “Übergangsleistungsvereinbarung” (transitional services agreement; “TSA”).

Wesentliche Elemente eines TSA

Rahmen-TSA

Übergangsleistungen werden oft von mehreren Gesellschaften an mehrere Gesellschaften erbracht (zB wenn eine zentrale Lohnverrechnungsstelle entsprechende Leistungen an mehrere verkaufte Unternehmen erbringt). In solchen Fällen werden üblicherweise Rahmen-TSAs zwischen Käufer und Verkäufer abgeschlossen, auf deren Basis dann die betroffenen Leistungserbringer und –empfänger Leistungsvereinbarungen (service level agreements) abschließen. Diese Leistungsvereinbarungen regeln die Details der einzelnen Leistungen, die auf Basis des Rahmen-TSAs erbracht werden.

Umfang der Leistungen

Eine detaillierte Definition des Umfangs der zu erbringenden Leistungen ist eines der wesentlichsten Elemente eines TSA. Ein zu breit definierter Umfang kann eine wesentliche Belastung für den Leistungserbringer darstellen während ein zu eng definierter Umfang sogar zur Unterbrechung des Betriebs des verkauften Unternehmens führen kann. Der Umfang der zu erbringenden Leistungen sollte daher so genau wie möglich beschrieben werden. Generische Formulierungen sollten vermieden werden (zB an Stelle von “IT Leistungen” sollte die Leistung beschrieben werden als “Nutzung von folgenden Software-Applikationen: [x], [y] und [z] für bis zu [x] Benutzer”).

Da das Risiko, eine wesentliche Leistung zu vergessen, beim Käufer liegt, verlangen viele Käufer bei der Verhandlung des TSAs eine sogenannte “Missed Services”-Bestimmung: Diese Bestimmung regelt im Wesentlichen, dass auch nicht explizit aufgelistete (= vergessene) Leistungen erbracht werden müssen, wenn diese auch in der Vergangenheit erbracht wurden.

Gegenleistung

Abhängig von der Verhandlungsmacht der Parteien werden Übergangsleistungen mit oder ohne zusätzliches Entgelt erbracht. In den meisten Fällen werden Übergangsleistungen zusätzlich zum Kaufpreis verrechnet. Es stellt sich dann die Frage, wie die Verrechnung Übergangsleistungen strukturiert wird. Übliche Berechnungsmethoden für die Verrechnung sind: (i) feste Preise, (ii) Weiterverrechnung von Kosten (mit oder ohne Aufschlag) und (iii) Stundesatz/Materialkosten, je nach Verbrauch. In vielen Fällen gibt es allerdings keine Vergleichswerte aus der Vergangenheit für die Verrechnung von Kosten; die Parteien sollten daher die anwendbaren Berechnungsmethoden sorgfältig auswählen.

In größeren Transaktionen verlangen Käufer oft zusätzlich eine “Meistbegünstigtenklausel”, welche sicherstellen soll, dass die Leistungserbringer immer die besten Konditionen an den Käufer weitergeben.

Service Levels und KPIs

Ein TSA sollte weiters für jede Übergangsleistung die anwendbaren Qualitäts-Level (service level) und Leistungsindikatoren (key performance indicator; “KPI”) spezifizieren. Auch hier gibt es oft keine Vergleichswerte aus der Vergangenheit, weshalb die Qualitäts-Level und KPIs oft erst entwickelt werden müssen. Qualitäts-Level und KPIs sollten wieder so detailliert wie möglich festgelegt werden; allgemeine Floskeln (zB “es gelten die bisher anwendbaren Qualitäts-Level”) sollten vermieden werden. Veranschaulichungsbeispiele für Qualitäts-Level sind: (i) Lieferung innerhalb einer bestimmten Frist, (ii) Reaktionszeit der IT (zB innerhalb von [x] Stunden bei kritischen Mängeln und sonst innerhalb von [y] Stunden) und (iii) keine Unterbrechung der Funktionalität.

Das TSA sollte weiters genau festlegen, was passiert wenn ein Qualitäts-Level nicht eingehalten wird, ab wann der Leistungserbringer in Verzug ist und welche Rechtsfolgen bei Verzug anwendbar sind. Oft werden auch verschiedene Kategorien von Verzug festgelegt (zB “leichter”, “schwerer” oder “kritischer” Verzug). Abhängig von der anwendbaren Kategorie, kommen unterschiedliche Rechtsfolgen zur Anwendung.

Rechtsfolgen

Die verzugsfreie Erbringung von Übergangsleistungen ist oft wesentlich für die unterbrechungsfreie Weiterführung des verkauften Unternehmens. Da eine Unterbrechung des Betriebs wesentliche negative Folgen für das übertragene Unternehmen haben kann und diese negativen Folgen oft nicht mit Geld kompensiert werden können, ist die genaue Festlegung von Rechtsfolgen bei Verzug in der Leistungserbringung ein wesentliches Element eines TSAs. Abhängig von der Art des Verzugs, sind folgende Rechtsfolgen denkbar: (i) Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes (Naturalrestitution), (ii) Geldersatz oder (iii) Vertragsstrafen.

Rechtliche Fragestellungen bei Übergangsleistungen

Die Erbringung von Übergangsleistungen sollte jedenfalls aus rechtlicher Sicht kritisch geprüft und sauber strukturiert werden. Die folgenden rechtlichen Fragenstellungen treten dabei häufig auf:

Rechte Dritter / Recht zur Weitergabe: Für die Erbringung von Übergangsleistungen sind oft Leistungen von Dritten notwendig (insbesondere im IT/Telekommunikations-Bereich). Die vertraglichen Regelungen mit solchen Dritten sehen oft Beschränkungen für die Weiterreichung von Leistungen des Dritten an Nicht-Gruppengesellschaften vor. In vielen Fällen ist daher die explizite Zustimmung vom Dritten vor der Erbringung von Übergangsleistungen einzuholen.

Übergang von Mitarbeitern: Waren Mitarbeiter beim Verkäufer oder einer anderen Gruppengesellschaft funktionell für das verkaufte Unternehmen tätig, besteht immer das Risiko, dass mit dem Verkauf auch die betroffenen Mitarbeiter vom Erwerber übernommen werden müssen. Das Risiko steigt, wenn die betroffenen Mitarbeiter Übergangsleistungen an das verkaufte Unternehmen erbringen müssen, weil die Funktionszugehörigkeit damit augenscheinlicher wird.

Regulatorische Voraussetzungen / Einschränkungen: Übergangsleistungen fallen oft in regulierte Bereiche, insbesondere wenn das verkaufte Unternehmen selbst reguliert ist (zB im Bank- oder Versicherungsbereich). In einem solchen Fall ist insbesondere zu beachten, dass die Erbringung von Übergangsleistungen als regulatorisch relevantes Outsourcing gelten kann und dann die vorherige Zustimmung durch den zuständigen Regulator eingeholt werden muss.

Datenschutz / Bankgeheimnis: Die Erbringung von Übergangsleistungen wirft oft Fragen nach der Zulässigkeit nach anwendbaren Datenschutz- und Bankgeheimnis-Rechtsvorschriften auf. Übergangsleistungen müssen daher insbesondere aus Sicht des Datenschutzes und des Bankgeheimnisses und unter Berücksichtigung der anwendbaren Beschränkungen sauber strukturiert werden.

Ein wesentliches Element für das erfolgreiche Herauslösen eines Unternehmens ist die detaillierte Planung und gründliche Implementierung von Übergangsleistungen. Sowohl Planung als auch die Implementierung sind nicht nur auf operativer Ebene durchzuführen, sondern sind auch aus rechtlicher Sicht zu begleiten.