Banking, Finance & CM

Austria: Bad Bank and Own Funds Instruments

What is the situation regarding own funds instruments issued by a bank, if such institution is converted into a wind-down company or becomes a bad bank? May investors who subscribed to instruments issued by a bank terminate those instruments (for good cause or due to changed circumstances) and request repayment? What happens with participation capital in the event of a reduction of share capital? In the aftermath of the financial crisis, the Austrian Supreme Court has answered some of these questions in recent decisions.

Introduction

In order to raise funding, credit institutions issue various forms of capital market instruments. Those instruments include senior unsecured bonds, covered bonds (if the institution is authorised to issue such instruments), subordinated bonds and various forms of own funds instruments. As is the case in other countries, some Austrian banks failed or almost failed, and were or are in the process of restructuring. Certain of those credit institutions were transformed into wind-down companies or wind-down units which do not hold a banking licence; in other instances, the credit institution was split into a good bank and into a bad bank (with the bad bank still holding a banking licence). As a consequence, investors hold instruments in a non-bank or in a bad bank which is not a going concern and the task of which is to wind down its business. May investors who have invested into a regulated institution terminate the instrument held by them as a consequence of such development?

The Austrian Supreme Court has answered some of these questions recently.

Right of termination in case that banking licence is returned?

In its decision of 26 September 2014 the Austrian Supreme Court (OGH; 5 Ob 4/14w) held that returning a banking licence does not per se entitle any holder of an instrument of supplementary capital of a (former) bank to terminate the contract and request re-payment. The investor needs to stay invested. It may also not rely on changed circumstances (no clausula rebus sic stantibus). In its decision the Austrian Supreme Court highlighted that the restructuring of the relevant credit institution by transferring its viable business to a NewCo and by winding down the non-viable business in a deregulated entity, was an appropriate solution in order to avoid failure and insolvency of the bank. A holder of supplementary capital needs to accept such restructuring as typical market risk. By this decision, the Austrian Supreme Court has favoured the orderly wind-down of a credit institution split into a good bank and a deregulated bad bank.

The decision by the Austrian Supreme Court of 26 September 2014 deals with supplementary capital which is a Tier 2 instrument and forms part of the own funds (equity) of a credit institution. No Supreme Court decision has been handed down so far as to whether this principle would also apply to a senior unsecured bond. We believe that the reasoning applied by the Supreme Court in the above cited decision on supplementary capital may also be applied to unsecured bonds (not forming part of the institution’s equity). Also holders of non-subordinated bank issues need to bear the market risk connected with their investment.

In another recent case the Austrian Supreme Court (29 June 2015, 6 Ob 68/15s) held that provisions of the Austrian Banking Act (Bankwesengesetz) excluding the right of ordinary and extraordinary termination for regulatory reasons prevail over the general principle of Austrian contract law that any contract may be terminated with immediate effect for good cause. The exclusion of any right of termination by the investor for certain own funds instruments, such as supplementary capital and as set out in the Austrian Banking Act, is enforceable, both when the issuer is still a bank and also when it is deregulated and becomes a wind-down company. The Supreme Court’s rationale is that permitting a right of termination under general principles of law for own funds issues would run afoul of the principles of banking regulation, ie, to allow for a capital buffer in the event of a crisis, and that it would be illogical to require an exclusion of termination rights in the Banking Act, if such prerequisite were not enforceable under private law.

Further, in this decision of 29 June 2015, the Austrian Supreme Court held that the termination of a supplementary capital instrument cannot be based on either good cause or on changed circumstances (no clausula rebus sic stantibus). The Court preserves the assets and the liquidity of the (former) credit institution, also in the event of a crisis, because own funds of a credit institution shall provide a buffer for the entire term of the instrument, irrespective of whether the issuer still is or has discontinued to be a credit institution.

Reduction of share capital and participation capital

Austrian company law provides for a simplified reduction of share capital in order to set off losses incurred against the registered share capital. Thereby a company can reduce or eliminate its losses by booking them against the registered share capital and may in the future again be in the position to pay dividends, if profitable again (and with certain restrictions for the first two years after the reduction of share capital). Prior to the implementation of Basel III, the Austrian Banking Act provided for an instrument referred to as participation capital (Partizipationskapital) which was eligible as a Tier 1 instrument (now § 26a of the revised Austrian Banking Act provides for a CET1 instrument without voting rights which has some similarity to participation capital).

Since participation capital has always been considered to have some similarities with preferred stock but without any element of a cumulative dividend and without providing shareholder rights (except for the right to attend shareholders’ meetings of the credit institution) it has been accepted by the Austrian Supreme Court that in the event of a simplified reduction of the share capital of a credit institution, the participation capital will be reduced in the same proportion as share capital (Austrian Supreme Court (OGH) 29 April 2014, 2 Ob 84/13m; 27 April 2015, 6 Ob 90/14z). Contrary to the first decision of 29 April 2014, the Supreme Court held in its decision of 27 April 2015 that the statutory liability reserve (Haftrücklage) need not be dissolved in case of such simplified reduction of share capital. In the meantime, this solution has been explicitly set out in art 57 para 5 of the Austrian Banking Act.

The Austrian Supreme Court held that in the event of a credit institution returning its banking licence, the investors may not terminate the instruments forming part of the own funds of the credit institution, neither for good cause nor due to changed circumstances. The exclusion of the right of ordinary and extraordinary termination set out in the Austrian Banking Act is valid and enforceable. The Austrian Supreme Court has thus favoured the orderly wind-down of a (former) credit institution.

Österreich: Bad bank und Eigenmittelinstrumente

Wie ist die Rechtslage hinsichtlich Eigenmittelinstrumenten, die von einem Kreditinstitut ausgegeben wurden, wenn dieses Institut in eine Abbaugesellschaft umgewandelt oder eine sogenannte Bad Bank wird? Sind Anleger, die von einer Bank ausgegebene Instrumente erworben haben, berechtigt, diese Instrumente (aus wichtigem Grund oder wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage) zu kündigen und Rückzahlung zu verlangen? Was geschieht mit Partizipationskapital im Fall der Herabsetzung des Grundkapitals? Der österreichische Oberste Gerichtshof hat als Folge der Finanzkrise einige dieser Fragen in neueren Entscheidungen beantwortet.

Einleitung

Kreditinstitute geben zum Zweck ihrer Finanzierung verschiedene Formen von Kapitalmarktinstrumenten aus. Diese Instrumente beinhalten nicht nachrangige und nicht besicherte Anleihen, Pfandbriefe und fundierte Bankschuldverschreibungen (wenn das Keditinstitut befugt ist, solche Instrumente auszugeben), nachrangige Anleihen und verschiedene Formen von Eigenmittelinstrumenten. So wie in anderen Staaten sind einige österreichische Banken ausgefallen oder nahezu ausgefallen und befanden oder befinden sich in einer Phase der Restrukturierung. Einige dieser Kreditinstitute wurden in eine Abbaugesellschaft oder eine Abbaueinheit umgewandelt, die über keine Bankkonzession verfügt; in anderen Fällen wurde das Kreditinstitut in eine Good Bank und in eine Bad Bank geteilt (wobei die Bad Bank weiterhin eine Bankkonzession hat). Als Folge davon halten Anleger Instrumente in einer Nicht-Bank oder in einer Bad Bank, die kein Neugeschäft mehr betreibt (und demgemäß kein going concern ist) und deren Aufgabe es ist, ihr gesamtes Geschäft abzubauen. Sind Anleger, die in ein Instrument eines beaufsichtigten Instituts veranlagt haben, in diesem Fall berechtigt, das von ihnen gehaltene Instrument zu kündigen?

Der österreichische Oberste Gerichtshof (OGH) hat einige dieser Fragen kürzlich beantwortet.

Kündigungsrecht für den Fall der Zurücklegung der Bankkonzession?

In der Entscheidung vom 26.9.2014 hat der OGH (5 Ob 4/14w) ausgesprochen, dass die Zurücklegung der Bankkonzessoin den Inhaber einer Ergänzungskapitalanleihe einer (früheren) Bank nicht per se berechtigt, den Vertrag zu kündigen und Rückzahlung zu verlangen. Der Anleger hat investiert zu bleiben. Der Anleger kann sich auch nicht auf geänderte Umstände (Wegfall der Geschäftsgrundlage) berufen. In seiner Entscheidung betont der OGH, dass die Übertragung des lebensfähigen Teils des Geschäfts der Bank an eine neue Gesellschaft und die Abwicklung des nicht lebensfähigen Geschäfts in einer nicht beaufsichtigten Einheit eine angemessene Vorgangsweise war, um einen Ausfall und eine Insolvenz des betreffenden Kreditinstituts zu verhindern. Der Inhaber einer Ergänzungskapitalanleihe hat das Risiko einer solchen Restrukturierung als typisches Kapitalmarktrisiko hinzunehmen.

Mit dieser Entscheidung hat der OGH die Möglichkeit des geordneten Abbaus eines Kreditinstituts, das in eine Good Bank und in eine nicht beaufsichtigte Bad Bank geteilt wird, unterstützt.

Die Entscheidung des OGH vom 26.9.2014 befasst sich mit Ergänzungskapital, das ein sogenanntes Tier 2 Instrument ist und zu den Eigenmitteln (dem Eigenkapital) eines Kreditinstituts zählt. Bislang liegt keine Entscheidung des OGH vor, ob der oben beschriebene Grundsatz auch für nicht nachrangige und nicht besicherte Anleihen gilt. Wir meinen, dass die Begründung des OGH in der oben erwähnten Entscheidung betreffend Ergänzungskapital auch für nicht besicherte Anleihen (die nicht Teil des Eigenkapitals des Instituts bilden) gelten sollte. Auch Inhaber nicht nachrangiger Bankanleihen müssen das Marktrisiko, das mit ihrem Investment verbunden ist, tragen.

In einer anderen kürzlich ergangenen Entscheidung hat der OGH (29.6.2015, 6 Ob 68/15s) entschieden, dass die Bestimmungen des österreichischen Bankwesengesetzes (BWG), die das Recht der ordentlichen und außerordentlichen Kündigung aus aufsichtsrechtlichen Gründen ausschließen, Vorrang gegenüber dem allgemeinen Grundsatz des österreichischen Privatrechts haben, dass jeder Vertrag aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung gekündigt werden könnte. Der Ausschluss jeglichen Rechts der Kündigung durch den Anleger für bestimmte Eigenmittelinstrumente eines Kreditinstituts wie zB Ergänzungskapital und gemäß den Bestimmungen des BWG ist rechtlich verbindlich und durchsetzbar, und zwar sowohl wenn der Emittent weiterhin ein Kreditinstitut ist als auch in dem Fall, dass der Emittent die Konzession zurücklegt und eine Abbaugesellschaft wird. Der OGH begründet seine Entscheidung damit, dass in diesen Fällen die Einräumung eines Kündigungsrechts nach allgemeinem Zivilrecht, das auch für Eigenmittelemissionen gilt, den Grundsätzen des Bankaufsichtsrechts zuwiderliefe, nämlich für den Fall der Krise einen Kapitalpuffer zu schaffen; es wäre unlogisch, im BWG den Ausschluss des Kündigungsrechts zu verlangen, wenn eine solche Voraussetzung für die Anerkennung als Eigenmittel nach allgemeinem Zivilrecht nicht durchsetzbar wäre.

In seiner Entscheidung vom 29.6.2015 hat der OGH ferner ausgesprochen, dass die Kündigung von Ergänzungskapital weder auf das Vorliegen eines wichtigen Grunds noch auf geänderte Umstände (Wegfall der Geschäftsgrundlage) gestützt werden könne. Der OGH schützt damit das Vermögen und die Liquidität des (früheren) Kreditinstituts auch für den Fall der Krise; denn die Eigenmittel eines Kreditinstituts sollen ein Kapitalpuffer für die gesamte Laufzeit des Instruments sein, unabhängig davon, ob der Emittent weiterhin ein Kreditinstitut ist oder nicht.

Herabsetzung von Grundkapital und Partizipationskapital

Das österreichische Aktienrecht erlaubt eine vereinfachte Kapitalherabsetzung, um entstandene Verluste mit dem Grundkapital verrechnen zu können. Auf diese Weise kann eine Gesellschaft ihre Verluste vermindern oder eliminieren, wenn diese mit dem Grundkapital verrechnet werden; die Gesellschaft wird dadurch in die Lage versetzt, künftig wieder Dividenden zu zahlen, wenn die Gesellschaft wieder Gewinne erzielt (mit bestimmten Einschränkungen für die ersten zwei Jahre nach Durchführung der Kapitalherabsetzung). Vor der Umsetzung von Basel III kannte das BWG das Partizipationskapital als Eigenmittelinstrument. Partizipationskapital war ein Instrument des Kernkapitals (§ 26a des zur Umsetzung von Basel III geänderten BWG sieht nun ein CET1 Instrument ohne Stimmrecht vor, das gewisse Ähnlichkeiten mit Partizipationskapital hat).

Da Partizipationskapital stets als Instrument angesehen wurde, das Vorzugsaktien ähnlich ist, aber kein Element einer kumulativen Dividende aufweist und das keine Aktionärsrechte gewährt (mit Ausnahme des Rechts, an Hauptversammlungen teilzunehmen), hat der OGH anerkannt, dass Partizipationskapital im Fall einer vereinfachten Herabsetzung des Grundkapitals eines Kreditinstituts im selben Ausmaß (dh im selben Verhältnis) wie das Grundkapital herabgesetzt wird (OGH 29.4.2014, 2 Ob 84/13m; 27.4.2015, 6 Ob 90/14z). Im Gegensatz zu seiner ersten Entscheidung vom 29.4.2014 hat der OGH in seiner Entscheidung vom 27.4.2015 ausgesprochen, dass die Haftrücklage im Fall einer vereinfachten Herabsetzung des Grundkapitals nicht aufgelöst werden muss. Zwischenzeitig ist dieses Verständnis ausdrücklich in § 57 Abs 5 BWG verankert.

Der OGH hat entschieden, dass im Fall der Zurücklegung der Konzession eines Kreditinstituts die Anleger nicht berechtigt sind, Eigenmittelinstrumente dieses Kreditinstituts zu kündigen, und zwar weder aus wichtigem Grund noch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Der Ausschluss des ordentlichen und außerordentlichen Kündigungsrechts wie im BWG für Eigenmittelinstrumente vorgesehen ist wirksam und durchsetzbar. Der OGH hat in den entschiedenen Fällen dem geordneten Abbau eines (früheren) Kreditinstituts den Vorrang eingeräumt.