Regulatory

Czech Republic: Amendments to Contracts Concluded on the Basis of Procurement Procedures

Often there is a need to amend a public contract. If substantial changes are made to a public contract, a new procurement procedure must be carried out; otherwise the Office for the Protection of Competition may impose strict sanctions.

Introduction

The need to amend a public contract1 is as common as the need to amend any other kind of contract which was not concluded on the basis of a procurement procedure. For this reason, it is essential from the point of view of both the contracting authority and the supplier to state (i) which conditions need to be met to amend the public contract, and (ii) to know which sanctions may be imposed for an infringement of applicable statutory conditions.

In recent years there have been developments in this respect both nationally and throughout Europe, resulting in the express regulation of this legal question within the European and Czech legal systems.

Definition of “substantial change”

The decision of the Court of Justice of the European Union in the Pressetext Nachrichtenagentur GmbH case dated 19 June 2008, is considered an important milestone. It defined the “substantial changes to the public contract” that are not permitted during its execution, unless a new public procurement procedure takes place. Both the European law and the Czech Act No. 1372006 Coll. on Public Procurement (“PPA”) are based on the conclusions of this judgment.

The conclusions of the Pressetext case were implemented into Czech law by an amendment to the PPA No. 55/2012 Coll., while Section 82 (7) of the PPA regulates substantial changes of the rights and duties accruing from public contracts.

Substantial interpretation issues flow from the extension of the subject of the public contract. According to the provisions of the PPA, a substantial change to a public contract is a change that would (i) extend the subject of the public contract (ie, by increasing services, supplies or constructions works); or (ii) lead to the possibility of participation of other suppliers in the original procurement procedure (ie, by changing the qualitative requirements for the subject of the public procurement contract, or by decreasing its extent, or substantially modifying the date of performance); or (iii) potentially influence the selection of the most suitable tender bid (ie, it includes such changes that would harm or enhance the tender bid under the original criteria of the procurement procedure); or (iv) change the economic balance of the public contract in favour of a chosen supplier (ie, by increasing the price of performance, in some cases even by changing the due date of the payments).

The contracting authority and the supplier must always carefully assess whether the amendment to the public contract caused a substantial change requiring the execution of a new procurement procedure or not. If any of the above substantial changes are indicated, then it is always necessary to execute a new procurement procedure; otherwise the PPA would be breached and the Office for the Protection of Competition (“Office”) could impose strict sanction(s).

Threatening sanctions

For breach of the PPA, the Office may impose a sanction in the form of (i) a fine in the amount of 10% of the value of the public contract, or up to CZK 20,000,000 (approx. EUR 728,000) if the value cannot be stipulated; and/or in the form of (ii) prohibition to perform the public contract. It is assumed that any supplier having an interest in the public procurement will submit a petition to the Office within 30 calendar days from the date when the contracting authority made the amendment procurement notice known, but not later than within six months following the conclusion of such an amendment of the public contract.

"It is possible to amend a public contract without carrying out a new procurement procedure only in the event of an amendment which does not represent a substantial change to such a contract."

1
Public contracts means contracts for pecuniary interest concluded in writing between one or more contracting authority and one or more supplier and having as their object the execution of works, the supply of products or the provision of services.

Česká republika: Změny smluv uzavřených v zadávacích řízení

V praxi často vyvstává potřeba změnit smlouvu na realizaci veřejné zakázky. V případě podstatné změny smlouvy na realizaci veřejné zakázky je však zapotřebí provést nové zadávací řízení, jinak hrozí ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže přísné sankce.

Úvod

Potřeba změnit smlouvu na realizaci veřejné zakázky1 se vyskytuje asi tak často jako u smlouvy, která nebyla uzavřena na základě zadávacího řízení. Z tohoto důvodu je tedy zásadní určit, z hlediska zadavatele i dodavatele, za jakých podmínek je vůbec možné smlouvu na realizaci veřejné zakázky změnit a jaké sankce za porušení zákonných podmínek zadavateli hrozí.

V tomto ohledu došlo v posledních letech k určitému vývoji a to jak na poli evropském, tak i národním, jehož výsledkem je výslovná úprava této otázky v evropském i českém právu.

Definice „podstatné změny“

Významným milníkem se stalo rozhodnutí Soudního Dvora Evropské Unie ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH ze dne 19. června 2008. Soud v tomto rozsudku definoval „podstatné změny smlouvy“, které jsou u smluv na realizaci veřejné zakázky nepřípustné bez provedení nového zadávacího řízení. Z tohoto rozhodnutí tedy vychází jak evropské právo, tak český zákon o veřejných zakázkách („ZVZ“).

Do českého práva byly výše uvedené závěry promítnuty novelou č. 55/2012 Sb., která v § 82 odst. 7 ZVZ zakotvila úpravu týkající se podstatné změny práv a povinností plynoucích z uzavřené smlouvy na realizaci veřejné zakázky.

Podle tohoto ustanovení se podstatnou změnou smlouvy má na mysli taková změna, která by (i) rozšířila předmět veřejné zakázky (např. navýšením služeb, dodávek či prací), (ii) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů (k čemuž by mohlo dojít např. kvalitativní změnou předmětu plnění nebo jeho zúžením, za podstatnou změnu je považována i zásadní změna termínu plnění), (iii) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tzn. taková změna, která by mohla zhoršit nebo zlepšit hodnocení nabídek uchazečů v zadávacím řízení dle výběrových kritérií zakázky nebo by (iv) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče (např. zvýšení ceny plnění, za určitých okolností i změna splatnosti jednotlivých protiplnění).

Zadavatel i dodavatel musí proto vždy pečlivě posoudit, zda změna smlouvy na realizaci veřejné zakázky představuje podstatnou změnu vyžadující nové zadávací řízení či nikoliv. V případě, že by některá z výše uvedených změn byla indikována, bylo by nutné provést nové zadávací řízení. V případě, že by se tak nestalo, došlo by k porušení ZVZ a Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) by uložil přísnou sankci.

Hrozící sankce

Jak již bylo výše uvedeno, v případě že dojde při změně smlouvy k porušení ustanovení ZVZ, může Úřad uložit sankci a to buď ve formě (i) peněžité pokuty ve výši 10% ceny zakázky, nebo až do výše 20 000 000 Kč nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit; a/nebo ve formě (ii) uložení zákazu plnění smlouvy. Předpokladem pro uložení sankce je, že osoby, mající zájem získat veřejnou zakázku podají návrh k Úřadu ve lhůtě 30 dnů ode dne, kdy zadavatel uveřejnil oznámení o uzavření smlouvy, nejpozději však do 6 měsíců od uzavření smlouvy.

…Změnit smlouvu na realizaci veřejné zakázky bez provedení nového zadávacího řízení lze pouze za předpokladu, že taková změna nepředstavuje podstatnou změnu smlouvy na realizaci veřejné zakázky.

1
Smlouvou na realizaci veřejné zakázky se rozumí úplatná smlouva uzavřená písemně na základě zadávacího řízení mezi jedním či více zadavateli na straně jedné a jedním či více dodavateli na straně druhé, jejímž předmětem je buď provedení prací, dodání zboží či poskytnutí služeb.