Banking, Finance & CM

Romania: Acquisitions and Increases of Qualifying Holdings in Light of the Proportionality Principle

The acquisition/increase of qualifying holdings is a strategy which credit institutions use in order to strengthen the profitability of entities within a group and to create a more efficient business model.

General framework

The fast-paced evolution and dynamic have always been fundamental traits of the banking sector, encompassing the credit institutions to develop and implement various strategies in order to adapt to this environment.

Bearing this in mind, one of the strategies that credit institutions apply – especially those using group structures extending across multiple states – is to streamline the shareholding structure of a group by acquiring or increasing qualifying holdings. In this way, credit institutions are able to strengthen the profitability, to generate synergies and to attain more cost effective business models within group entities.

In certain cases specifically regulated, for example when the proposed acquisition/increase reaches a certain threshold or, even when such threshold is not reached but the envisaged holding would enable the proposed acquirer to exercise significant influence over the management of the target undertaking, such acquisition/increase of qualifying holdings is subject to prior notification and prudential assessment carried out by competent supervisory authorities from the Member States. With a view to provide a harmonised and transparent European legal framework on holding acquisitions/increases, Directive 2007/44/EC and Directive 2006/48/EC of the European Parliament and of the Council contain general rules for prudential assessment of acquisitions of a qualifying holding in a credit institution, assurance, insurance or re-insurance undertaking or investment firm, which the national authorities (very often, the national banks) empowered by local law or regulation to supervise credit institutions are bound to apply. The two directives have been further transposed and implemented into the Member States’ legislation.

However, as perspectives and purposes differ from one Member State’s financial sector to another, what are the lengths a supervisory authority should go to in order to carry out a complete and satisfactory assessment process? The answer lies in the application of the principle of proportionality, which implies that elements such as (i) the nature of the proposed acquisition/increase, (ii) the objective of the acquisition/increase and (iii) the possibility of exercising influence over the target undertaking by the proposed acquirer should always be considered and analyzed on a case by case basis. Observing these elements would prevent a laborious and complicated assessment process, which could result in unnecessary procedural difficulties and a failure to fit into the envisaged transaction timeline.

The principle of proportionality in a nutshell

When calibrating the assessment of the proposed acquisition/increase, the supervisory authority should distinguish at least between two cases, namely whether the proposed acquirer gains control over the target undertaking or whether it exercises little or no influence on the target credit institution. Subsequent to fitting a certain situation into one of the two scenarios, the assessment should be carried-out in the light of the proportionality principle by passing them through several criteria.

The first part relates to the reputation of the proposed acquirer and of the persons who would actually direct the target undertaking’s business. The requirement of solid reputation is met when there is no evidence on the market that could cast doubt regarding the integrity or the professional competence of the concerned persons, either in the form of one major negative event or more insignificant incidents that collectively may have an impact on the target.

The next part relates to the requirement that the proposed acquirer be financially sound. It is the responsibility of the home Member State to ensure that the acquirer is in fact solvent. The host Member State’s competent authorities should be responsible for supervising the liquidity of the branches and their monetary policies, while the supervision of market risk should be the subject of close cooperation between the Member States of the acquirer and that of the target undertaking, with the aim of determining the likelihood that the acquirer will face financial difficulties during the acquisition process or in the foreseeable future (usually within three years of the acquisition).

The last part of the assessment relates to the non-existence of suspicion of money laundering or terrorist financing checks. Although it seems difficult to believe that a check of such activities could come back positive, any transaction that causes a feeling of apprehension or mistrust about that transaction, such as a capital movement not accounted for or a cross-border relocation of headquarters, may become the trigger of increased supervisory diligence.

If simultaneous proposals of acquisition/increase in the same credit institution are filed, both assessments must be made objectively and in a non-discriminatory and non-comparative manner.

In practice, we noticed that the proportionality principle is not entirely observed, as the supervisory authorities tend to have a rather lenient approach, instead of following the approach indicated by the European Court of Justice under judgment C‑8/14 dated 25 June 2015 stating that national authorities should be more actively involved. In that judgment the ECJ held that “in a situation in which the competent national authority could validly oppose a proposed acquisition,” the Member State should not be precluded from authorising that authority to, and that authority should not restrain from attaching restrictions or requirements to the approval of the proposed acquisition, “provided that the rights of the proposed acquirer under that directive are not adversely affected.” However, Member States shall neither impose any prior conditions in respect of the level of holding that must be acquired, nor allow their competent authorities to examine the proposed acquisition in terms of the economic needs of the market.

What are the lengths a supervisory authority should go to in order to carry out a complete and satisfactory assessment process?

România: Achiziții și majorări ale participațiilor calificate din perspectiva principiului proporționalității

Achiziția/majorarea participațiilor calificate este o strategie pe care instituțiile de credit o utilizează pentru a consolida profitul entităților în cadrul grupului și pentru a crea un model de afacere mult mai eficient.

Cadru general

Evoluția rapidă și dinamică a reprezentat dintotdeauna o trăsătură fundamentală a sectorului bancar, determinând instituțiile de credit să dezvolte și să implementeze diverse strategii care să le faciliteze adaptarea la acest domeniu de activitate.

Având în vedere acest lucru, una dintre strategiile aplicate de instituțiile de credit — în special acelea care fac parte din structuri de grup ce se extind în multiple jurisdicții – este aceea de a simplifica structura acționariatului unui grup prin achiziția sau majorarea participațiilor calificate. În acest mod, instituțiile de credit au posibilitatea de a‑și consolida profitul, de a genera sinergii și de a obține, în cadrul grupului de entități, modele de afacere eficiente din punct de vedere al costurilor.

În anumite cazuri expres prevăzute de lege — de exemplu, atunci când achiziția/majorarea propusă atinge un anumit prag sau, chiar și atunci când acest prag nu este atins, însă participația previzionată ar permite achizitorului potențial să exercite o influență semnificativă asupra managementului entității vizate – o astfel de achiziție/majorare a participațiilor calificate este supusă notificării prealabile și evaluării prudențiale efectuate de către autoritățile de supraveghere competente din Statele Membre. În scopul de a asigura un cadru legal european transparent și armonizat de reglementare a achizițiilor/majorărilor participațiilor calificate, Directivele 2007/44/EC și 2006/48/EC ale Parlamentului și Consiliului European prevăd reguli generale pentru o evaluare prudențială a achizițiilor propuse într‑o instituție de credit, societate de asigurare sau reasigurare sau societate de investiții, pe care autoritățile naționale (în general, băncile naționale) împuternicite de legile sau regulamentele naționale să supravegheze instituțiile de credit sunt obligate să le aplice. Cele două directive au fost ulterior transpuse și implementate în legislația Statelor Membre.

Așadar, care sunt limitele pe care o autoritate de supraveghere trebuie să le respecte pentru a asigura un proces de evaluare complet și satisfăcător, având în vedere că perspectivele și scopurile evaluării diferă de la un sector financiar al unui Stat Membru la altul? Răspunsul se regăsește în aplicarea principiului proporționalității, care presupune că elemente precum (i) natura achiziției/majorării propuse, (ii) obiectivul achiziției/majorării propuse și (iii) posibilitatea exercitării influenței asupra entității vizate de către achizitorul potențial să fie luate în considerare și analizate în concret. Astfel, ar putea fi evitat un proces de evaluare laborios și complicat, care ar implica în consecință apariția unor dificultăți procedurale inutile și incapacitatea de a se încadra în calendarul tranzacției avute în vedere.

Principiul proporționalității pe scurt

În desfășurarea procesului de evaluare a achiziției/majorării propuse, autoritatea de supraveghere trebuie să distingă între două cazuri, și anume dacă achizitorul potențial dobândește control asupra entității vizate sau dacă urmează să exercite vreo influență asupra entității vizate. Ulterior încadrării unei situații concrete într-unul dintre cele două scenarii, evaluarea ar trebui efectuată în lumina principiului proporționalității prin aplicarea anumitor criterii.

Primul criteriu se referă la reputația achizitorului potențial și a persoanelor care ar administra în mod real activitatea entității vizate. Cerința privind buna reputație este îndeplinită atunci când nu există nicio dovadă care să pună la îndoială integritatea sau competența profesională a persoanelor în cauză, fie sub forma unui eveniment major negativ sau sub forma unor incidente nesemnificative care împreună pot avea impact asupra entității vizate.

Următoarea cerință privește bonitatea financiară a achizitorului potențial și, în special, solvabilitatea acestuia, aceste elemente fiind evaluate de către Statul Membru de proveniență a achizitorului potențial. Autoritățile competente din Statul Membru gazdă sunt responsabile cu supravegherea solvabilității și politicilor monetare ale sucursalelor entităților vizate, în timp ce evaluarea riscului de piață ar trebui să presupună cooperarea dintre Statul Membru de proveniență a achizitorului potențial și cel în care se află entitatea vizată, cu scopul de a determina probabilitatea ca achizitorul potențial să întâmpine dificultății financiare în timpul procesului de achiziție/majorare sau în viitorul apropiat (de regulă, în termen de trei ani de la achiziție/majorare).

Ultimul criteriu analizat este legat de absența oricărei suspiciuni de spălare de bani sau finanțare a actelor de terorism. Deși dificil de crezut că o astfel de verificare poate avea rezultate afirmative, orice operațiune care determină o aparență sau o incertitudine precum transferuri de capital neînregistrate sau schimbarea sediului la nivel transfrontalier, poate declanșa o evaluare mai riguroasă.

Dacă sunt desfășurate simultan două procese de evaluare a achiziției/majorării propuse, ambele trebuie efectuate în mod obiectiv și nediscriminatoriu.

Am remarcat faptul că în practică principiul proporționalității nu este aplicat pe deplin, având în vedere că autoritățile de supraveghere au tendința de a avea o abordare mai strictă în locul celei indicate de Curtea Europeana de Justiție în temeiul deciziei C‑8/14 din 25 iunie 2015 prin intermediul căreia a fost statuat că autoritățile naționale ar trebui să aibă un rol activ. În decizia respectivă, Curtea Europeană de Justiție a stabilit că “în situația în care autoritatea de supraveghere competentă se poate opune în mod valabil unei achiziții propusă”, Statul Membru nu ar trebui să fie împiedicat să permită autorității, iar autoritatea respectivă nu ar trebui să se abțină de la a impune limitări sau cerințe suplimentare cu privire la aprobarea achiziției propuse, “cu condiția ca drepturile achizitorului potențial în temeiul directivei să nu fie afectate în mod negativ”. Cu toate acestea, Statele Membre nu ar trebui să impună nicio condiție precedentă cu privire la nivelul participației ce trebuie achiziționată și nici să permită autorităților sale competente să examineze achiziția propusă în contextul necesităților economice ale pieței.

Care sunt limitele pe care o autoritate de supraveghere trebuie să le respecte pentru a asigura un proces de evaluare complet și satisfăcător?

roadmap 15
schoenherr attorneys at law /