Dispute Resolution

The Moldovan Supreme Court’s Guidelines on Arbitration Agreements: Several Highlights

On 30 March 2015, the Moldovan Supreme Court of Justice adopted a new set of guidelines on arbitration agreements. Some guidelines deserve particular attention.

Among the powers of the Moldovan Supreme Court of Justice (“SCJ“) is the ability to adopt explanatory decisions that serve as guidelines to local courts on how to apply certain legal provisions in judicial practice. Although non-binding in nature, the guidelines represent an important legal authority that local courts generally adhere to. One of the SCJ’s recently-adopted decisions – its Explanatory Decision on Arbitration Agreements (“Guidelines“)1 – clarifies a number of legal issues related to arbitration agreements.

The Guidelines come into play when a dispute, purportedly governed by an arbitration agreement, comes before a judge in an action to have the arbitral award set aside or an application for issuance of writ of execution. Certain provisions of the Guidelines are summarised below.

Types of Arbitration Agreements

Paragraphs 4-6 of the Guidelines distinguish between two types of arbitration agreements: an arbitration clause embedded in the main contract to govern potential disputes (clauza compromisorie), and a submission agreement, in which an arbitration agreement is executed as a separate document and refers an existing dispute to arbitration (compromis). The Guidelines do not contemplate the possibility of entering into an arbitration agreement as a separate document before a dispute arises, although this type of arbitration agreement has certain practical advantages, especially where the underlying transaction involves multiple contractual documents and execution of a separate overarching dispute resolution document is therefore preferred.

Neither the Moldovan Arbitration Act (Legea cu privire la arbitraj 2008) nor the Moldovan International Commercial Arbitration Act (Legea cu privire la arbitrajul comercial internațional 2008) limits arbitration agreements to arbitration clauses and submission agreements, thus, construed together, they appear to, implicitly allow pre-dispute arbitration agreements framed as separate documents. No limitation against pre-dispute agreements is included in the New York Arbitration Convention 1958 or the European Arbitration Convention 1961 either, to both of which Moldova is party.

Thus, the limitation apparently contemplated by the Guidelines is unnecessary, and creates legal uncertainty regarding the enforceability of separate pre-dispute arbitration agreements in Moldova.

Another feature of the Guidelines is the contemplated possibility of signing an alternative arbitration agreement – which gives the plaintiff the option of choosing between arbitration and state court litigation, provided that both parties, when entering into such an agreement, had a mutual understanding of its legal effects. A choice made in favor of one form of dispute settlement when filing a claim (eg, a claim for repayment of the principal amount), does not deprive the parties of the right to refer other – even related – claims (eg, claim for payment of interest and penalties) to the other form of dispute settlement (para 7 Guidelines). This approach opens the door to parallel proceedings arising out of the same fact pattern, with potentially inconsistent results.

Arbitrability

The Guidelines recognise the ability of public legal entities to enter into arbitration agreements, unless their constitutive instruments or the law provides otherwise (para 3 Guidelines).

However, pursuant to the same Guidelines, public authorities may not enter into arbitration agreements. Accordingly disputes arising out of legal relationships with public authorities may not be settled by arbitration, but shall be referred to state courts (para 11 Guidelines). The Guidelines are somewhat unclear as to whether this limitation concerns only relationships of an administrative nature (including fiscal and customs-related), or applies to any legal relationships involving public authorities, including those of a contractual character. Both approaches, however, appear to be inconsistent with certain Moldovan laws – in particular, the laws providing for investment protection and governing public-private partnerships.

Further, in determining whether disputes are arbitrable, the SCJ took the questionable view that where a law expressly provides that a certain type of dispute be settled by state courts, arbitrability of such disputes is excluded. A legal provision referring to jurisdiction of state courts need not contain the wording “exclusive jurisdiction”, “only state courts” or something similar. According to para 11 Guidelines, a mere express indication in a law that a certain category of disputes is resolved by state courts is enough to automatically exclude arbitral jurisdiction. Putting this approach into practice implies elimination of a potentially large array of disputes from being arbitrable, including certain energy, maritime, corporate, employment and other disputes. The Moldovan Civil Code also contains dozens of references to state court jurisdiction for resolving a variety of civil disputes. Following the SCJ’s line of thinking, such disputes may also be found non-arbitrable.

Accordingly, while aiming to clarify certain practical issues related to arbitration agreements, the Guidelines recently introduced by the Moldovan Supreme Court create even more uncertainty in dealing with some of them.

As they represent an important source of legal authority for judges, the Guidelines are to be taken into account by drafters of arbitration agreements.

1
Original title: Hotărâre cu privire la aplicarea de către instanțele de judecată a prevederilor legale la soluționarea unor chestiuni în cadrul examinării litigiilor în care părțile au încheiat convenția de arbitraj.

Explicațiile Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova privind Convențiile Arbitrale: Unele Aspecte

La 30 martie 2015, Curtea Supremă de Justiție a Republicii Moldova a adoptat un set de explicații privind convențiile arbitrale. Unele explicații merită o atenție deosebită.

Printre competențele Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova (“CSJ“) se enumeră și adoptarea de hotărâri explicative care servesc ca instrucțiuni pentru instanțele judecătorești autohtone referitoare la cum să aplice anumite prevederi legale în chestiunile de practică judiciară. Deși nu au caracter obligatoriu pentru judecători, hotărârile explicative reprezintă o sursă importantă de drept, de care instanțele judecătorești autohtone, de regulă, se călăuzesc. Una dintre hotărârile explicative recent adoptate de CJS este Hotărârea cu privire la aplicarea de către instanțele de judecată a prevederilor legale la soluționarea unor chestiuni în cadrul examinării litigiilor în care părțile au încheiat convenția de arbitraj (“Hotărârea explicativă“), care clarifică unele chestiuni juridice legate de convențiile arbitrale.

Hotărârea explicativă “intră în joc” când un litigiu, presupus a fi guvernat de o convenție arbitrală, ajunge în fața judecătorului printr-o cerere de anulare a hotărârii arbitrale sau de eliberare a titlului executoriu asupra unei asemenea hotărâri, etc. Unele prevederi ale Hotărârii explicative sunt analizate mai jos.

Tipuri de convenții arbitrale

Alineatele 4-6 ale Hotărârii explicative diferențiază între două tipuri de convenții arbitrale: o clauză compromisorie înserată în contractul principal în scopul guvernării potențialelor litigii și un compromis, care reprezintă un act separat, prin care un litigiu existent este trimis spre soluționare în arbitraj.

Hotărârea explicativă nu prevede posibilitatea încheierii unei convenții arbitrale prin act separat înainte de apariția litigiului, cu toate că acest tip de convenție arbitrală are unele avantaje practice, în special când tranzacția principală cuprinde mai multe documente contractuale și, în consecință, perfectarea unui act separat privind soluționarea litigiilor viitoare izvorâte din aceste documente contractuale este preferabilă.

Nici Legea Republicii Moldova cu privire la arbitraj și nici Legea Republicii Moldova cu privire la arbitrajul comercial internațional, ambele din 2008, nu limitează tipurile de convenții arbitrale la clauzele arbitrale și la compromisuri, așadar legile respective pot fi interpretate ca permițând, în mod implicit, încheierea convențiilor arbitrale în forma unor acte separate în vederea soluționării litigiilor viitoare. O astfel de limitare nu este prevăzută și în Convenția de la New York pentru Recunoașterea și Executarea Sentințelor Arbitrale Străine din 1958, nici în Convenția Europeană de Arbitraj Comercial Internațional din 1961, la care Republica Moldova este parte.

În consecință, aceasta limitare prevăzută în Hotărârea explicativă nu este necesară și creează o incertitudine în privința aplicării în Republica Moldova a convențiilor arbitrale încheiate în forma unui document separat pentru soluționarea potențialelor litigii.

Un alt aspect prevăzut în Hotărârea explicativă este acela al posibilității încheierii unei convenții arbitrale alternative, care îi oferă reclamantului posibilitatea de a alege între arbitraj și soluționarea litigiului la instanța de judecată, cu condiția că ambele părți, la momentul încheierii convenției arbitrale respective, să fi avut o înțelegere comună privind efectele juridice ale acesteia. Alegerea făcută în favoarea unei modalități de soluționare a litigiilor, prin depunerea cererii de chemare în judecată sau, după caz, a cererii de arbitraj (de exemplu pentru recuperarea sumei restante principale), nu privează părțile de dreptul la soluționarea altor cereri, inclusiv a celor legate de prima cerere, (de exemplu cererea de plată a dobânzilor și a penalităților) prin cealaltă modalitate de soluționare a litigiilor (alineatul 7 Hotărârea explicativă). Această abordare oferă posibilitatea desfășurării de proceduri paralele privind unul și același set de fapte, cu rezultate potențial contradictorii.

Arbitrabilitatea

Hotărârea explicativă prevede posibilitatea persoanelor juridice de drept public să intre în convențiile arbitrale cu excepția cazurilor când actele lor constitutive sau legea prevăd altfel (alineatul 3 Hotărârea explicativă).

Cu toate acestea, potrivit aceleiași Hotărâri explicative, autoritățile publice nu pot încheia convenții arbitrale. În consecință, litigiile izvorâte din raporturile juridice la care participă autoritățile publice nu pot fi soluționate prin arbitraj, ci acestea trebuie să fie trimise spre soluționare la instanțele de judecată (alineatul 11 Hotărârea explicativă). Hotărârii explicative îi lipsește claritatea în sensul dacă această limitare se referă doar la raporturile juridice cu caracter administrativ (inclusiv în materie fiscală și vamală) sau dacă aceasta limitare se aplică tuturor raporturilor de drept la care participă autoritățile publice, inclusiv raporturilor de natură contractuală. Totodată, ambele abordări nu sunt în concordanță cu prevederile unor legi moldovenești, în special cu prevederile legilor care reglementează protecția investitorilor și parteneriatul public-privat.

Mai mult, la determinarea arbitrabilității litigiilor, CSJ a luat o opinie discutabilă, potrivit căreia în cazul în care legea prevede expres că soluționarea anumitor litigii este de competența instanțelor de judecată, ele nu pot face obiectul unei convenții arbitrale. Prevederea legală prin care se face referire la jurisdicția instanțelor judecătorești nu necesită o expresie de genul “jurisdicția exclusivă”, “doar instanțele de judecată” sau o altă asemenea expresie. Conform alineatului 11 al Hotărârii explicative, o simplă indicare expresă în lege, că o anumită categorie de litigii se soluționează de către instanțele judecătorești, este suficientă pentru excluderea automată a jurisdicției arbitrale. Implementarea acestei abordări implică eliminarea unui spectru larg de litigii din categoria litigiilor arbitrabile, inclusiv a unor litigii în domeniul energiei, unor litigii maritime, corporatiste, de dreptul muncii, etc. Codul Civil al Republicii Moldova conține, de asemenea, zeci de referințe la jurisdicția instanțelor judecătorești în privința soluționării unui șir de litigii. Urmând linia de gândire a CSJ, aceste litigii pot fi considerate deopotrivă inarbitrabile.

În consecință, cu toate că Hotărârea explicativă este menită să clarifice unele chestiuni practice legate de convențiile arbitrale, ea creează și mai multă incertitudine privind soluționarea unora dintre aceste chestiuni.

Fiind o sursă importantă de drept pentru judecători, Hotărârea explicativă trebuie să fie luată în considerare la elaborarea convențiilor arbitrale.